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中国人民大学法理学专业课笔记

2012-07-06 08:00作者:采集侠 来源:买知网 浏览次数:

 

 

 绪论 一、法学的概念 P2 1.人文主义:主体性 社会科学——突出人的有社会意义的行为研究。 狭义:自然科学、(可证伪、纯然客观性、普遍性、可重复实验)。 法学中的科学:意识形态是否会影响科学性?强调意识形态性与科学性的统一。 前见 2.法学的研究对象:专门以法律现象。 法律现象 (1)纵向:历史、现实 深→浅,规律、原理、方法 法律的会法性:由上天→宗教、传统等 (2)横向:表现为理想法→现实法→法律实践的动态过程 永远存在,表现到现实中去,是一个互动的过程。 理想规则 法规实践 法律与社会:以规则为中心,但也要将规则致入社会中。 3.法学的属性。 (1)法学的科学性与意识形态性的统一 价值中立性:主体在研究时,应摆脱其自身偏见。也称为“无价值”。 两难 追求中立性,超越。 实际中,不可避免意识形态。 (2)法学具有应用性与思维性的统一 是否要追求实用性? 思辩性应以应用性为基础,但又要超越其法学划分为理论法学应用法学。 ↓ ? 法理、法制史、比较法等 民法、形法等 (3)法学的地方性与普遍性的统一。 本土性、普适(世)主义 超越特定文化背景。 大多数的具有地方特性,但若不具有差适性,是否还能被称为理论?否 (4)法学的解释性与建构性的统一。 规化、指导未来 巩定已有的社会关系,而非影响,改造社会关系 更多行为解释现实,而非构建现实 4.法学作为学术/学问的知识层次问题 ↓(1)知识的层次——最浅 (2)技艺的层次 (艺术化、成为一种享受) (3)道(思想、智慧、精神)的层次 二、法学的研究方法 1.原则: 注释法学 追求理解、阐释 分层次、追求一种精确性、可重复性、追求因果 (1) 科学主义和人文主义相结合、原则 (2) 个体主义与整体主义相结合原则 从个人出发→确保个人的利益 整体主义→每个个人只能在整体下存在、发展。整体具有优先性 (3)逻辑与历史相统一原则 逻辑依附于历史 从历史中找出其内在的逻辑 (4)实证分析与评价性分析相结合…… ↓ ↓ 超强 围绕法的理想状况(应当是什么样的,应当处于什么位置)基于现实/某种理论,来评价现实利益。 (5)定性分析与定量分析相结合 建立←研究者与对系之间,在互动关系中,通过先对评价的调查,体验分析,对某一项系作较全面,深入的分析、以归纳方法为主 定量:对法律现象中可量仪表仍进行测量、统计,对各重问的相互关系进行研究,以达到对其本质的把握。 2.具体研究方法分类: (1)反思的方法(哲学、本体论一本质论、价值论……)、阶级分析方法(反思+经验) ↓ 对思想的思想,对认识的认识。超验的方法(总体性的反思) (需有扎实的经验基础) (2)经验的方法:强调对现实中各种各样可把握的经验的研究(社会主义的方法、历史的方法……) 社会学 (3)形式的方法(逻辑分析、语言分析方法注释的方法) 语言。并非固定的意思有时也不能完全表达人的意思强调语言的背景、语境巴特(美):语言分析学派语言概念的清晰与否语言的对应性弥补漏洞——注释(与语言分析有交叉) 三、法理学的概念和功能最早由日本翻译来→法的理论→追求法的独立性→法理学 (阶级性、政治性)但并不能完全超越政治性,法也有意识形态性要求,具有较明显的理性主义趋向人运用自己的理性,作出判断。理性的能力,运用理性进行判断、生活的自由理性:意志属性,可控制人的感性、本性。人的衡重、计算能力;超越现象,把握本质的能力。 (4)主张社会契约论,以个人的理性同意,作为建构和论证政府和法律的合法性的基础。霍布斯、洛克、卢梭 ↓在人类状态中,人与人之间的关系像狼一样,从自危,生活在恐惧中,生存压力大。每个人都有一种天然的自保权力。合法性来自于个人的同意。个人将自己的权力让于国家,不待收回,国家有一切权力。(类似于现代的股份公司,股东的收益权)洛克→让出一部分权力,可收回,个人有推翻政府的权力。合法性:正统性,(正当性) 有根据,有权威 (5)以自然权力为核心,突出个人的权力和自由,有个人主义取向,因有的天赋人权,不可剥夺。 核心:确认一些自身权利不可侵犯。个人的基本权利和自由:近代→自然权利理论。性质:自然权利→法律上的权利(以前者为根据) (超越法律的权利) ‖ 天赋人权:权利本身的神圣性。自然是与人,社会结合的自然,不可克俭的权利。个人主义取向:每个个人的利益、权利、个体在公共体中的地位、位置,适应了新光市民阶级的要求。代表人对法的理想追求,——自然法。 2.实证主义的法律理论 19世纪中期,自然法理论逐渐衰弱。实用价值降低,本身理论缺乏实证基础,实证主义:利用科学理论证明问题。形而上学,motaphysics(后物理) 法律实证主义学派:奥斯丁、卡尔森、哈特、(奥) 主张(特点):(1)法律是占统治地位的政治权威的命令或一套独立的规范体系。(卡、哈) 法律:硬性规定,权利性的规定。 (2)法律与道德之间或者实际的法与应然的法之间没有必然的联系。 Law as it is .Law as ought to be。也许有一种事实上的联系,但没有理论上的联系,承认恶法为法,但并非所有法都必须服从,法律效力由何产生? 事实与价值理论间并无必然联系:形式的角度,证明了效力的来源。 (3)注重对于法律的内涵、结构、原则等的分析,这种分析应该与对法律的历史分析、社会学分析以及种种评价性分析等相区分。 (4)法律制度是一个相对独立和封闭的逻辑体系,运用逻辑的方法,可以从法律规则中推论出来正确的判决。缺陷:研究的区域局限化。 (5)法学以规划为中心进行研究,才能获得客观、中立的知识,从而使法律成为科学,而如果把法律、道德混为一体,使法律具有不适当的理想、伦理色彩,则法律不成其为真正的科学,因为道德判断不同于事实判断,道德判断不可能像对事实的陈述那样,以合理的证据建立起来。五、社会法学派基本观点:关注法律在实践中是什么样的。 (1)认为法学研究的重心不是立法和规则,而是法律的实际运行作过程,是社会生活中实际存在的法律,即行动中的法,或活法。关注社会生活本身及社会生活中的法。 (2)关注社会利益,强调社会利益对于法律发展的重要性和优先性,法律的功能就是平衡、协调各种利益。法律价值由个人本位转移到社会本位。 (3)关注法律作用的社会效果,关注法律规则生效的社会条件,并意图通过这种研究推动法制的改革。 (4)更注法与社会结构之间的互动关系,以确定社会因素如何影响法律的面貌,以及法律影响社会变迁的方式和程度。社会生产关系要求一个什么样的法律体系法的滞后性。第一章 法的概念一、法的词源(语源) 神剌法:公正、公平 the law 自然法律:现实的标准 laws 制定法出礼入刑二、法的外部特征: 1.法是一种高度发达的社会规范。 (1)关于规范性调整和个别调整。两种基本调整、各有利弊 能预测个人、他人的行为 (2)规范的特点: 普遍性、抽象性、可预测性。 ↓↓ 适用范围、对象 行为方式上法的内容上范围是社会化的重要环节过渡依赖于规则,则会失去灵活性。规则往往会忽视一些因素,而导致执行时可能出现的非正义。 (3)规范划分为社会规范和技术规范,社会规范调整人与人之间的社会关系,规定人们在相互的交往中应当如何行为;而技术规范调整的是人与人自然之间的关系,它规定人们应当如保何对待自然环境,能如何对待生产对象,如何运用生产工具等等。这种规范对主要作用在于指导人们适应自然规律的要求,合理地运用自然规律来改造自然。 划分并非绝对,有些技术规范已社会化 e.g.环保法 环保的技术操作 人化的自然,自然的人化 (4)法律是一种角度发达的社会规范,其发达性表现在:A.有确定的表现形式e.g.制定法、判例等 B.规范的内容明确组具体,为人们提供了固定的行为模式。 C.不同的规范之间,存在密切的关联,及逻辑上的因果关系和效力等级上的层次关系! D.规范解制定和实施的每个环节都有明确而严格的程序保障。 E.规范的适用由受过专门训练的,职业人员组织、主持或参与。这些特点决定了法律规范具有更多、更大的确定性、系统性、稳定性、公开性、程序性和可诉性,(我国缺少可诉性——有些情况不能由法庭裁定,法官拒绝受理;法规上的缺漏) 2.法是由国家制定和认可的规范 认可 明示的 默示的 3.法以权利和义务为内容,它旨在维持和扩展一定社会主体的行为自由。 权利与义务总是相互对应 4.法最终是由国家强制力来保障的规范 (1)法中的国家强制力具有间接性和潜在性。 不能把外在的保障物当作其本身。 强制力为最终因素,很多法律并不需要强制力,强制力是未被启动,并非不存在,是潜在的,备而不用。 (2)这种强制力区别于单纯的暴力,它是一种具有合法性基础的程序化了的暴力。 (3)国家强制力不是法的实现的唯一保障力量,必须有多种因素,对道德、文化、习惯等的配合,才能够更好地使法律得以实现。 三、法的本质的层次 1.首先是一种国家的意志 (1)法是一种社会意志,而不是一种社会存在或规律本身 (2)是一种作为社会正式代表的国家。权利所具有的意志。 2.是统治阶级的整体意志 (1)统治阶级的意志借助于国家的形式,在妥协中形成。 (2)法是一种妥协的艺术,也是一个妥协的场所,它是统治阶级和被统治阶级之间博奕的结果。 (3)法代表的是统治阶级的整体利益,而不是个人的任性。 强化整体观念 3.法体现的由正统价值观所支持和维护着的社会自由。 (1)意志不是空洞的,它是一定行为/利益的[载体]人们在法的统治下,并不是一种强制,而反而是一种自由。 (2)一定的行为自由总是由特定的价值观所支持的,选定行为自由正当性的观念基础。 人有杀人的能力,但无杀人的自由,由价值观念去分析判断,一行为的正当性。“应当 ”…… (3)特定的价值观是以[统治阶级]的价值观为主导的,正统的价值观,即以统治阶级对价值观为主导。但一些基本的价值观是社会共同的价值观,是社会发展到一定阶段的内在体现,随着社会的发展,人们的共同价值观将越来越多,重合点将越来越多。 (价值观)趋同性→(法律)权威性。 法律本身有一定偏私性,体现在对不同价值观的肯定。 (4)法所体现的自由的限度和方式来自于社会的经济社会结构和特定的文化传统,这是行为自由正当性的[社会基础]。 (5)行为自由的制度和方式来自于社会的经济社会结构和特定的文化传统,这是行为自由正当性的[社会基础] 四、关于法的本质的主要争论。 1?法的本质是否存在?它是一个社会事实,还是一种认识的假定? 2?法的阶级本质是否是法的唯一本质属性? 社会性 这一部分有阶级性、一部分没有? 3?法是统治阶级意志的表现,这一命题是否适用于社会主义法? 统治阶级内部也存在着内在矛盾。 社会主义阶级结构是个日趋复杂的利益结构。 (结合第七章) 4?原始社会有没有法? 涉及到如何制定法。 原始社会的规则是不是法。 有些地方的社会形态变化跨度太大。 现代社会,把法与国家相联系。 法的公共性 偏私性 阶级性 原始社会首先强调的是公共性,而缺乏偏私性。 五、理解法的概念所应把握的几个基本方面。 1?法律的规范性: 律的标准。 是一种规则,而不是一种法律关系。 2? “理”和“力”的结合。 “德”+力量保障。 意志性 强制性。 (国家的) 3?法律的正当性 (正义性) 4?利益性、法律的功利性。 5?法的主体性。 (自由) 事实 形式 个人 价值 内容 集体 的统一 指法是作为主体的人的需要的体现,法是为人的生存和发展,人的自由的拓展服务的。核心是法应当充分地尊重人的人格尊严,即尊重有自我独立意志、自我决定和自我负责的能力的个人。 人应当永远被当作目的本身。 价值性自由——应当 社会的自由 作自己的主人,在社会关系中得 事实上的限制 更多的自由。 法律是推动自由的工具,而不是压制自由的工具。 历史是以一部分人丧失自由为代价,而使另一部分人获得自由、社会的自由是以个人的自由为追求的。 6?法的物质制约性。 (社会的物质生活条件)。 六、关于民间法的问题。 法远远不单是一个国家法。 (法的概念的扩大)。 国家法 以人为联系,属人性 亚国家法: 正国家法: 民间法 (低于国家层次) 非地缘。 超国家法: 国际组织 国家间的: 联合国 高于国家的: 欧盟 国际法/跨国性的。 特点: 1?自身自发性 即它是由特定区域的风俗、民德、习惯长期演变而来的 2?成文的。 或不成文的,以不成文法为主。 3?其法制性来自其所属群体的内在凝聚力和共生性。 4?规则具有条无性。如:包括宗族法,案族法、村舍法。行会习惯法、宗教法、民族习惯法等等。 5?具有鲜明的地方性是特定区域/特定人群生活的展现。 属地 属人 对民间法的评价: 1?是社会的常态。 2?存在的必要性: (1)从转变文化与大众文化的二元性。 导致大传统下小传统的存在。 (2)从国家法的局限性,民间法有其重要性。 在国家法无力管辖的领域中,民间法对于稳定特定的秩序具有重要作用。 有些领域,国家法调整不好。 矛盾的地方。 (3)从生活的[美学]来看,基于[多甚于一]的美感,民间法 具有存在的必要。 获得真理的途径——建立自由的市场。 多元性 多样性 但有些也要定于一 (4)从民间规则的有效性和经济性来看,民间法有其存在的必要性。 有效规范人们的生活:自发的;来自于人们的合意 更为亲近、更为直接 共生性。 荣誉感、舆论。 规则的实现有效率,经济性;实施同国家规则不同。 3?消积面:侵蚀国家法的权力。甚至是对抗国家法。 第二章 法的作用和价值 作用是法的本质的外在表现 一、法的作用的概念: 指法对社会关系和社会生活所产生的实际影响,它是法的本质的展开和体现,是国家权利运行过程的体现,而归根结底是社会生产方式自身力量的体现。 分类:可分为法的规范作用和社会作用。 这两种作用间是手段和目的的关系。 1?法的规范作用:法本身的作用,作为规则的作用,P54。 指引作用…… 可分为(1)法的指引作用,指法通过设定一定的行为标准,行为模式及相应的法律后果,能够指引和调整人们的行为。 指引分为确定的指引和不确定的指引 设定法律义务时, 授予法律权利, 必须作出抑制一 让人们自动选择作 定的行为。或不作为一定的行为。 (2)法的评价作用:评价行为的好坏、对错。 (3)……预测作用;法律提供一定信息,基于 此预先估计到一定行为的法律后果,预测到其他法律主体的行为。 (4)……教育作用:首先表现为,通过把一定价值。 观念和价值标准具体化为固定的行为模式,而向人们惯输占支配地位的意识形态,使之内化在人们的心中,并借助于行为进一步地传播其次还表现为通过法律规范的实施,对本人和一般人的以后的行为产生影响。 (5)强制作用:对违法行为的制裁。


 

 

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